, Mme Hauet Lelarge, n° 370309), ce qui n'est pas le cas lorsque la gravité de l'état du patient « conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage » (CE 12 décembre 2014, Mme Bourgeois, préc.). La Haute juridiction réintroduit ainsi deux des conditions drastiques de la jurisprudence Bianchi avec la prise en compte de l'exposition particulière du patient au risque et la probabilité statistique de réalisation du risque. Sur ce dernier point, les commentaires n'ont jamais été aussi unanimes pour dénoncer ici la tentation du retour à la jurisprudence Bianchi, là le rétrécissement du champ d'intervention de la solidarité nationale, voire l'appréciation contra legem à laquelle s'est livré le juge, État propose de regarder si « dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible, vol.12, 2015.
, L'anormalité des conséquences d'un acte médical, AJDA, 2015.
, La solidarité nationale réduite à peau de chagrin, Resp. Civ. et assur., février, vol.2, 2015.
, Précisions sur les critères d'anormalité du dommage médical permettant la prise en charge par l'ONIAM, JCPA 2015, 2136 ; ainsi que l'analyse d'anticipation proposée par F. Langrognet, L'errance diagnostique du juge administratif, préc.). La critique était d'autant plus empreinte d'inquiétude que si le Conseil d'État évoque une « probabilité faible », sans préciser ce qu'il entend par faible, on se souvient encore de sa façon d'apprécier le caractère « exceptionnel » du risque sous l'empire de la jurisprudence Bianchi, lequel n'était pas considéré comme rempli lorsque l'occurrence du risque était de 2% (CE 15 janvier, Accidents médicaux : conditions d'indemnisation par l'ONIAM, 2001.
, Dans cette affaire, le critère principal d'anormalité n'était pas rempli (la patiente est décédée, mais avait été prise en charge à l'hôpital dans un état gravissime suite à un accident de la circulation) et le juge a dû rechercher si le critère alternatif l'était, au regard de la probabilité que le risque (en l'espèce une complication cardiovasculaire) se réalise. Le risque a été évalué à 35%, ce qui -sans surprise -n'est pas une probabilité faible (voir également pour un risque considéré comme élevé à 15% : CAA Nantes, 21 janvier 2016, E., n° 15NT01276, et pour un risque estimé à 0.5% à 0.8% et logiquement validé comme faible CAA Lyon, 5 novembre 2015, H. n° 14LY01478). Mais pour aboutir à cette appréciation, le Conseil d'État valide une appréciation globale des facteurs
, Dans une certaine mesure, il pilote même les montants de l'indemnisation au titre de la solidarité nationale et au titre de toute la responsabilité hospitalière puisque son « référentiel indicatif d'indemnisation » est utilisé de manière constante (C. Maugüé et J.-P. Thiellay, La responsabilité du service public hospitalier, LGDJ système, p.145, 2010.
, A tout le moins, l'ONIAM n'est certainement pas une telle machine. Si on peut souscrire aux limites du « tout indemnisable » et au fait que « derrière la référence consacrée à la solidarité nationale se dissimule en réalité de l'argent public » (V. Vioujas, Précisions sur les critères d'anormalité du dommage médical permettant la prise en charge par l'ONIAM, JCP A 2015. 2136), on comprend plus difficilement que l'ONIAM se ménage un fonds de roulement à faire pâlir les autres établissements publics. Depuis 2002, les dépenses de l'ONIAM sont toujours très en deçà de ses recettes et, depuis 2004, le législateur s'interroge tous les ans sur la question de sa dotation, n° 351237, faisant une application rigoureuse de ce référentiel), alors qu'il est unanimement critiqué par les praticiens comme très en deçà des référentiels utilisés par les juridictions de l'ordre judiciaire. La loi Kouchner n'a donc pas créé une « machine à indemniser » comme le soulignaient les premières critiques, vol.18, 2004.