Le juge et la connaissance du droit indigène. Eléments de comparaison entre l'Algérie et la Libye aux premiers temps de la colonisation

Résumé : Si l'Algérie et la Libye ont été conquises à des périodes différentes (à partir de 1830 pour la première et de 1911 pour la seconde), la politique du colonisateur à leur égard est semblable en certains de ses aspects. Le respect du statut personnel en fait partie. En effet, dans les deux cas, les règles locales (droit musulman, coutumes kabyles et droit mosaïque) concernant l'état, la capacité et les relations de famille des personnes sont théoriquement respectées, donc toujours en vigueur. Toutefois, une première pondération de ce respect découle de l'attribution à des juges français et italiens d'une compétence en matière de statut personnel local. L'incursion des magistrats français dans les droits locaux est plus importante en Algérie qu'en Libye. Ni les autorités françaises, ni les autorités italiennes n'ont toutefois osé remplacer définitivement le cadi. Elles contrôlent cependant ses décisions en aval. En Libye, les jugements du cadi sont soumis à un visa de la Cour d'appel. En Algérie, l'intrusion est plus importante : les tribunaux civils d'arrondissements connaissent des appels des jugements rendus par les cadis en matière de statut personnel et, en 1892, est créée une Chambre de révision musulmane de la Cour d'appel d'Alger dont la fonction est d'unifier la jurisprudence dans ce domaine. L'intrusion est à la fois humaine (magistrats français) et méthodologique (il s'agit de rationaliser et d'unifier le droit selon la tradition française). Toutefois le fait que des magistrats français et, dans une moindre mesure, italiens, aient à se prononcer selon les droits locaux, en particulier le droit musulman, posent immédiatement la question de l'accès à des savoirs qu'ils n'ont pas rencontrés au cours de leur formation universitaire. Pour déterminer les règles du droit musulman, les Français et les Italiens vont traduire des ouvrages de référence qui datent de plusieurs siècles, plutôt que de recueillir le fruit des pratiques locales. On peut émettre l'hypothèse que cette attitude est le résultat de leur propre culture juridique (axée sur l'écrit), et secondairement de nécessités pratiques (longueur des enquêtes de terrain à mener). Ils utilisent alors deux techniques de connaissance du droit musulman. La première s'appuie sur la traduction et/ou la réorganisation d'ouvrages de référence. La seconde consiste à publier la jurisprudence produite par les magistrats français et italiens sur ces questions, souvent orientée par l'équité, l'analogie avec la règle « métropolitaine », la prise en compte de la réalité sociologique ou une volonté d'assimilation. Cette jurisprudence devient ainsi une source des coutumes et droits locaux à part entière et en constante mutation. Le magistrat n'est pas seul dans cette œuvre. Il a d'ailleurs été souvent précédé, sur le terrain, par des praticiens, spécialistes du monde arabe et qui n'étaient pas nécessairement des juristes. Dans le même ordre d'idées, la création du premier journal de jurisprudence comportant les décisions des magistrats français relatives au droit local s'est faite à l'initiative d'avocats. Ce savoir va à la fois s'institutionnaliser, avec la création de l'Ecole de droit d'Alger en 1879, et circuler de l'Algérie vers la Libye, puis de la Libye vers l'Algérie. On remarquera d'ailleurs que la méthode d'apprentissage du droit local (en particulier la focalisation sur l'œuvre de Khalil) est commune aux deux colonisateurs qui se sont pourtant installés respectivement en Algérie et en Libye à des périodes différentes. Elle pose la question de la nature du savoir produit sur le fond et sur la forme : le droit musulman passé au tamis français est-il du droit colonial ou du droit en situation coloniale ? L'utilisation de sources écrites anciennes du droit musulman, sans tenir compte des pratiques locales, n'a-t-elle pas engendré une « réislamisation » de ce droit ?
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Le juge et l'Outre-mer, tome III : Médée ou les impératifs du choix, CHJ éditeur, pp.211-226, 2007
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Florence Renucci. Le juge et la connaissance du droit indigène. Eléments de comparaison entre l'Algérie et la Libye aux premiers temps de la colonisation. Le juge et l'Outre-mer, tome III : Médée ou les impératifs du choix, CHJ éditeur, pp.211-226, 2007. 〈halshs-00526148〉

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